EL CONTRATO SOCIAL - JEAN JACQUES ROUSSEAU

He decidido agregar posts sobre este libro porque me parece de vital importancia saber sobre lo que se dice en él, creo que no hay abogado que durante toda su formación no haya leído al gran Rousseau.

El Contrato social es un libro chico, fácil de leer y conseguir pero para quienes no tengan la posibilidad de hacerlo, aquí lo iré desarrollando de a pocos. Cabe resaltar que pondré las ideas mas resaltantes del libro más no un análisis porque eso, creo, le corresponde a cada persona. Se trata de hacer de que ustedes interpreten porque es un libro de filosofía del Derecho, entonces, todos los análisis y deducciones a los que lleguen serán perfectamente válidos.

Por último, si bien es cierto que a todos los abogados en general, nos ayuda a entender la teoría jurídica, esta obra es muy necesaria en el campo constitucional. Los que tengan predilección por esta rama, atentos.

LIBRO PRIMERO:

- "Quiero averiguar si puede haber en el orden civil alguna regla de administración legítima y segura tomando a los hombres tal como son y las leyes tales como pueden ser. Procuraré aliar siempre, en esta indagación, lo que la ley permite con lo que el interés prescribe, a in de que la justicia y la utilidad no se hallen separadas".

Capítulo 1: Asunto de este primer Libro:

- " El hombre ha nacido libre y, sin embargo, por todas partes se encuentra    encadenado". 

- " Mientras un pueblo se ve obligado a obedecer y obedece, hace bien: mas en el momento en que puede sacudir el yugo y lo sacude, hace todavía mejor; porque recobrando su libertad por el mismo derecho que le arrebató, o está fundado el recobrarla, o no lo estaba el habérsela quitado".

- " El orden social es un derecho sagrado y sirve de base a todos los demás. Este Derecho no viene de la naturaleza, pues está fundado sobre convenciones".

Capítulo 2: De las primeras sociedades: 

- " La más antigua de todas las sociedades, y la única natural, es la de la familia".

- " La familia es, si se quiere, el primer modelo de las sociedades políticas: el jefe es la imagen del padre; el pueblo es la imagen de los hijos, y habiendo nacidos todos iguales y libres, no enajenan su libertad sino por utilidad. Toda la diferencia consiste en que en la familia el amor del padre por sus hijos le remunera de los cuidados que les presta, y en el Estado el placer de mando sustituye a este amor que el jefe no siente por sus pueblos".

Capítulo 3: Del Derecho del más fuerte:

- " El más fuerte no es nunca bastante fuerte para ser siempre el señor si no transforma su fuerza en derecho y obediencia".

- " Ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad; es, a lo más un acto de prudencia".

- " Si es preciso obedecer por la fuerza, no se necesita obedecer por deber, y si no se está forzado a obedecer, no se está obligado".

- " El derecho no añade nada a la fuerza".

- " La fuerza no constituye derecho, y no se está obligado a obedecer sino a los poderes legítimos".

Capítulo 4: De la esclavitud:

- " Puesto que ningún hombre tiene autoridad natural sobre sus semejantes, y puesto que la naturaleza no produce ningún derecho, quedan, pues, las convenciones como base de toda autoridad legítima entre los hombres".

- " Un hombre que se hace esclavo de otro no se da, sino que se vende, al menos, por su subsistencia; pero un pueblo, ¿ por qué se vende? El déspota asegura a sus súbditos la tranquilidad civil. Decir que un hombre se da gratuitamente es decir una cosa absurda e inconcebible. Un acto tal es ilegítimo y nulo por el sólo motivo de que quien lo realiza no está en su razón. Decir de un pueblo esto mismo es suponer un pueblo de locos, y la locura no crea derecho".

- " Aún cuando cada cual pudiera enajenarse a sí mismo, no puede enajenar a sus hijos: ellos nacen libres, su libertad les pertenece, nadie tiene derecho a disponer de ellos sino ellos mismos. Sería preciso, pues, para que un gobierno arbitrario fuese legítimo, que en cada generación el pueblo fuese dueño de admitirlo o rechazarlo; mas entonces este gobierno habría dejado de ser arbitrario".

- " Renunciar a la libertad es renunciar a la cualidad de hombres, a los derechos de la humanidad e incluso a los deberes. No hay comprensión posible para quien renuncia a todo. Tal renuncia es incompatible con la naturaleza del hombre."

- "Grocio y los otros consideran la guerra un origen del pretendido derecho de la esclavitud. El vencedor tiene, según ellos, el derecho de matar al vencido, y éste puede comprar su vida a expensas de su libertad; convención tanto más legítima cuanto que redunda en provecho de ambos. Pero es claro que este pretendido derecho de dar muerte a los vencidos no resulta, en modo alguno, del estado de guerra. Esta no es pues, una relación de hombre a hombre, sino una relación de Estado a Estado, en la cual los particulares sólo son enemigos incidentalmente, no como hombres, ni aun siquiera como ciudadanos, sino como soldados".

- " Aún en plena guerra un príncipe justo se apodera en país enemigo de todo lo que le pertenece al público; mas respeta a las personas y los bienes de los particulares: respeta los derechos sobre los cuales están fundados los suyos propios".

- " Siendo el fin de la guerra la destrucción del Estado enemigo, se tiene derecho a dar muerte a los defensores en tanto tienen las armas en la mano; mas en cuanto entregan las armas y se rinden, dejan de ser enemigos o instrumentos del enemigo y vuelven a ser simplemente hombres, y ya no se tiene derecho sobre su vida. A veces, se puede matar al Estado sin matar a uno solo de sus miembros. Estos principios no son los de Grocio; no se fundan  sobre las autoridades de poetas, sino que se derivan de la naturaleza misma de las cosas y se fundan en la razón".

- " Así, de cualquier modo que se consideren las cosas, el derecho de esclavitud es nulo, no sólo por ilegítimo sino por absurdo y porque no significa nada. Estas palabras, esclavo y derecho, son contradictorias. se excluyen mutuamente. Sea de un hombre a otro, bien de un hombre a un pueblo, este razonamiento será igualmente insensato: << Hago contigo un convenio, completamente en tu perjuicio y completamente en mi provecho, que yo observaré cuando me plazca y que tu observarás cuando me plazca a mi también>>".

Demanda de Hábeas Coprus

                                                         Exp:

                                                         Sec:

                                                         Escrito Nro. 1

                                                         Cuaderno Principal

                                                         Sumilla: Demanda de Hábeas Corpus

SENOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO PENAL

XXXXXX, Identificado con DNI……..domiciliado en (calle, Av, Jr,………………distrito, provincia y departamento de……………) y con domicilio procesal en………………(calle, Jr, Av……….distrito, provincia y departamento de………) ante Ud. respetuosamente manifiesto lo siguiente:

Que, recurro a su despacho a fin de interponer DEMANDA DE HABEAS CORPUS en nombre y representación de mi…(esposo, hijo, vecino, etc)…., don XXXXXX, quien ha sido detenido arbitrariamente por orden del Mayor Comisario PNP (u otro cargo o rango)…………de la Comisaría del distrito de……….provincia de……; solicitando que disponga y ordene su inmediata libertad, basado en los fundamentos de hecho y de derecho que paso a formular:

I.                   FUNDAMENTOS DE HECHO:

1. Con fecha……….la…….Comisaría de la Policía Nacional del Perú del distrito y provincia antes indicados, notificó a mi esposo, don XXXXXX, para que se presentara a sus oficinas para  rendir su declaración a fin de esclarecer los hechos relacionados a la presunta comisión del delito de apropiación ilícita, hecho denunciado por el supuesto agraviado, en circunstancias que se  encontraba en la tienda de propiedad de éste último con el objeto de comprar un reloj.
2. Llevándose a cabo la detención, mi esposo se apersonó a rendir su declaración, posteriormente la Policía determinó que existían suficientes indicios para establecer su responsabilidad en los hechos denunciados, disponiendo de esta forma su inmediata detención..    
3. Lo cierto es que mi esposo ha sido detenido sobre la base de las conclusiones subjetivas por parte del efectivo policial oficial responsable de tomarle su declaración, puesto que él no ha sido sorprendido en flagrante delito ni mediante mandato judicial, únicos supuestos para detener una persona como lo establece la ley. Por otro lado mi esposo se encuentra injustamente detenido en los calabozos de la referida Comisaría por más de veinticuatro horas, sin que hasta el momento se disponga su libertad o por último remitirlo a la Fiscalía o al Juzgado correspondiente.
4. Por tales consideraciones interpongo ante Ud. la presente demanda de hábeas corpus, solicitándole al mismo tiempo se sirva adoptar las medidas que el caso amerita así como ordenar la inmediata libertad de mi esposo.  

II.                FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1. Detención arbitraria.- De conformidad al art. 2 inc. 24 lit. f) de la Constitución Política y al numeral 7 del artículo 25 del Código Procesal Constitucional, que refieren que nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; en su defecto, si se considerase haber indicios razonables para su responsabilidad el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente en el período  máximo de veinticuatro horas. Por tanto de no cumplirse esta disposición la detención es arbitraria, tal como se está cometiendo en el presente caso.
2. El proceso de hábeas corpus.- Conforme al art. 2 inc. 2 lit. f) de la Constitución Política y al numeral 7 del artículo 25 del Código Procesal Constitucional., establece la procedencia de la demanda de hábeas corpus en caso de detención arbitraria, en ese sentido, habiéndose en el presente caso configurado dicho supuesto, caso, la suscrita cumple con interponer la mencionada demanda mediante el presente recurso.
3. Legitimidad para obrar activa.- De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 26 del Código Procesal Constitucional, que legitima a la persona perjudicada o cualquier otra que en su nombre, presentar demanda de hábeas corpus; sin necesidad de poder u otras formalidades; es que  interpongo la presente demanda en nombre y representación de mi cónyuge don XXXXXX.

            POR TANTO: 

        A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente demanda, tramitada de acuerdo  a su naturaleza y en su debida oportunidad declararla FUNDADA, ordenando la inmediata liberación de mi esposo……… detenido arbitrariamente, hecho que ha sido demostrado fehacientemente.

             OTROSÍ DIGO.- Solicito asimismo que una vez culminado el presente procedimiento, disponga remitir los actuados al Fiscal Penal correspondiente, a fin de investigarse y determinarse las responsabilidades del caso a los que resulten ser autores de este atropello, bajo el amparo de lo dispuesto por el artículo 8 del Código Procesal Constitucional.

                                       Distrito,………de………..de……….

                                          
                                      .........................................................                           

                                                           FIRMA  

Caso Jacinto Renato Konja

Este es un tema que me hubiera gustado tocar después, cuando tuviera desarrollada un poco de la parte penal aquí, sin embargo, me parece que este caso actual y real merece la pena saltarse algunos temas previos.

Empecemos conociendo al sujeto protagonista de este caso.

¿Quién es Jacinto Renato Konja Evaristo?  

Jacinto es un joven de 28 años que se encuentra recluido en Lurigancho por el delito de robo agravado en grado de tentativa.

Hasta este punto, el caso parece ser uno más, uno más de los que aparecen en los diarios en la sección policial, uno más de tantos que suelen suceder todos los días.

La pieza que falta en este rompecabezas es que Jacinto tiene problemas de salud mental.

Como primer punto a analizar tomaremos el delito en cuestión.

La tentativa de robo agravado está tipificada en el artículo 189 del C.P. en concordancia con el artículo 16 del mismo cuerpo normativo.

Lo que corresponde desarrollar aquí es la tentativa, porque el robo propiamente dicho y su forma agravada son perfectamente comprensibles, en sus similitudes y diferencias, leyendo el Código Penal.

El delito tiene un proceso dentro del Derecho Penal denominado ITER CRIMINIS. Son etapas por las cuales pasa un delito hasta su perfeccionamiento, estas son:

- Ideación: Fase interna. Etapa impune porque se mantiene internamente en   la mente del  sujeto.

- Preparación o Actos Preparatorios: Etapa impune, fase externa. El individuo reúne todos los medios y prepara la ejecución de su idea criminal.

- Ejecución: El individuo procede a realizar las acciones necesarias para lograr la consumación de su plan criminal. Esta fase es punible y es castigada a través de la figura de la TENTATIVA.

- Consumación: Fase punible. El tipo penal, el delito, es realizado.

Como ya lo hemos señalado, lo que nos interesa es desarrollar la tentativa para tener los puntos claros sobre el caso.

Según nuestro Código Penal, en la tentativa, el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer pero que no ha consumado. La tentativa, lógicamente es sancionada con una pena menor que la del delito en su forma básica o agravada, quedando a criterio del juez la disminución respectiva.

No hay un delito por tentativa, es decir, si buscamos en el Código Penal lo que encontraremos serán tipos definidos, por ejemplo: artículo 188 corresponde al robo, artículo 189 corresponde al robo agravado, artículo 190 apropiación ilícita. 

En otras palabras, la tentativa necesita tener un delito que le sirva de base.

Dado que nuestro ordenamiento jurídico está estrechamente vinculado con la protección de bienes jurídicos, no puede conformarse con intervenir cuando el daño ya está hecho; más bien puede y debe hacerlo antes, si el riesgo es serio e inminente. Es por ello que la tentativa es sancionable, es un dispositivo amplificador del tipo, ya que permite sancionar conductas no descritas en forma estricta en la parte especial del Código Penal y, de esta forma, evitar lagunas de punibilidad.

Con esta parte de la teoría clara, iremos al segundo punto: la salud mental de sujeto.

En la teoría penal existen causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal, las llamadas causas de inimputabilidad y de exculpación. Revisemos la causa de ininmputabilidad que es la que nos interesa.

La imputabilidad constituye una línea de frontera dentro de la culpabilidad que, en algunos casos y bajo determinadas condiciones, no es rebasada. Esto pasa en los siguientes casos según el artículo 20 del Código Penal:

- Anomalía psíquica.

- Grave alteración de la conciencia.

- Alteraciones en la percepción.

- Minoría de edad.

Hasta aquí; ya encontramos y encajamos una causa de inimputabilidad para Jacinto,  al menos una de las tres primeras le corresponde, no lo sabemos con exactitud dado que la autoridades no han precisado detalles acerca de este caso, sólo se ha informado sobre el problema de salud mental del sujeto; pues bien, si la información es así de general, la nuestra tendrá que, por el momento, ser del mismo tipo.

Sigamos explorando dentro de la teoría jurídica para poder ir desentrañando lo que nos quiere decir la inimputabilidad.

Es inimputable la persona que no está en capacidad de conocer y comprender 

que actúa antijurídicamente o que, pudiendo comprenderlo, no está en condiciones de actuar de otra manera.

También existen, como ya lo hemos mencionado, las causas que atenúan la imputabilidad, es decir, cuando se trata de un agente imputable porque no se puede hacer desaparecer totalmente la responsabilidad. Así el artículo 21 del Código Penal nos dice que en estos casos el juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal. 

La atenuación sucede en los siguientes casos:

-  A favor del que padece una perturbación mental manifiesta, que no alcanza el grado de anomalía psíquica, lo cual lo haría inimputable.

- A favor del que repele una agresión ilegitima a su persona utilizando un medio no razonable.

-  A favor del que causa daño en el patrimonio ajeno para evitar un mal.

- A favor del que obra impulsado por un miedo efectivo, pero al cual habría podido sobreponerse.

Si los problemas mentales de Jacinto no alcanzan para hacerlo inimputable  lo cual explicaría porque un Juez manda a una persona con esto tipo de problemas a un penal, por lo menos estaríamos en un caso con una condena mínima, como ya el código penal nos ha explicado. Esperemos que efectivamente sea así, esperemos que los medios y los periodistas nos provean la sentencia para revisarla, porque de suceder que Jacinto es inimputable, entonces, estaríamos ante un juez sin racionalidad, que no respeta los Derechos Humanos ni la Ley que imparte.

Si resulta que Jacinto Renato es inimputable  no debería haber puesto un pie en el penal y el juez que lo sentenció debe ser un tinterillo de medio pelo, codiguero, si es que le alcanza la palabra, aunque  por lo visto no, ya que ni siquiera ha aplicado el código a su caso. Estaríamos ante un juez que no conoce el principio Iura Novit Curia y obviamente, ni siquiera Derecho. Si Jacinto es inimputable entonces hábeas corpus.

Si resulta que Jacinto es imputable con responsabilidad atenuada, debería entonces tener las medidas de seguridad correspondientes, que parece no es el caso; parece una barbaridad lo que ha sentenciado el juez, parece incompleto o fuera de lugar en el peor de los casos. No se puede presumir que ha actuado conociendo Derecho porque en el siguiente paso de análisis te encuentras con esto, con la ausencia de un mecanismo obligatorio.

Las medidas de seguridad, según el mismo Código Penal, persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación.

El artículo 71 del C.P. nos ilustra sobre las medidas ya mencionadas:

- Internación.

- Tratamiento ambulatorio.

A continuación, el mismo cuerpo normativo, nos indica lo siguiente:

Las medidas de seguridad se aplicarán en concurrencia con las circunstancias que se detallarán:

 - Que el agente haya realizado un un hecho previsto como delito.

- Que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos.

¿Las medidas de seguridad resultan aplicables en este caso, de asumir que el agente es imputable? sin dudas que sí, pero como ya hemos dicho, parece que el juez se olvidó de ese pequeño detalle.

Rosa María Palacios ha sido la que ha promocionado este caso, ella, a través de su  cuenta de twitter, ha pedido el hábeas corpus para Jacinto.

¿Es esto posible? Claro que sí, por lo menos en su primera fase. El código Procesal Constitucional establece, en su artículo 27, que la demanda de hábeas corpus puede presentarse por escrito o verbalmente, de forma directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunicación u otro idóneo. En la segunda fase entraría a tallar el juez, que tendría que apersonarse al penal a ver la situación del reo.

Como bien dicen, si esto sucediera, si se dictara un hábeas corpus por este motivo y ese medio, estaríamos ante un precedente vinculatorio muy importante.

En la siguiente entrada de este blog, pondré una petición de hábeas corpus al estilo formal.

P.S. Hasta el cierre de este post no había noticia acerca de la petición de hábeas corpus para Jacinto.

Negacionismo

Quiero empezar diciendo que el análisis que haré en esta entrada es puramente jurídico, hasta donde mis conocimientos lo permiten;  diré de antemano – porque más adelante puede parecer lo contrario – que como a la mayoría de peruanos, este tema me conmueve y no soy indiferente a los hechos ocurridos durante los 80’s y 90’s  que fueron perpetrados por Sendero Luminoso y que actualmente el Movadef intenta defender.

Vayamos al fondo del asunto;  el martes 28 de agosto del presente año, el poder ejecutivo presentó al congreso un proyecto de ley que pretende tipificar el delito de negacionismo  - a través de la incorporación del  artículo 316-a - que impone una pena privativa de la libertad  no menor de 4 ni mayor de 8 años  a aquel que públicamente: apruebe, justifique, niegue o minimice los actos cometidos por organizaciones terroristas y establecidos en una sentencia judicial firme.

Comencemos el análisis viendo el artículo 316 del C.P.  APOLOGIA: El que públicamente hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Además, el inciso 2 de este artículo nos dice: si la apología se hace del delito de terrorismo o de la persona que haya sido condenada como su autor o participe, la pena será no menor de 6 ni mayor de 12 años… vemos pues, en este artículo que varias de las figuras presentadas en el proyecto de ley 

corresponden a la apología:

1.- Enaltecer a los responsables de dichos delitos.

2.- Estimular la violencia terrorista.

3.- Que sirva como medio para obtener fines terroristas.

Primera pregunta central del tema: ¿Acaso no es suficiente este artículo si se quiere frenar al Movadef? Porque claro, esta ley tiene nombre propio y es Movadef, sin duda. El  crecimiento casi estrepitoso que ha tenido esta asociación en los últimos tiempos ha sido alarmante, tanto, que da la impresión que el Estado no sabe cómo lidiar con ello y en ese orden de ideas, la primera solución en la que creyó fue el negacionismo.

Veamos el punto histórico,  los defensores de este proyecto de ley dicen que hay precedentes en países europeos como por ejemplo Alemania; pues bien, eso es totalmente cierto, en Alemania existen normas especiales, introducidas en los años 90’s para los casos de negación del holocausto pero van dirigidas, esencialmente, a que el Estado como protector de la sociedad está obligado a no desconocer estos hechos, a no olvidar que alguna vez hubo un  gobierno genocida y que se cometieron crímenes de lesa humanidad. Además de ello, existen también este tipo de legislaciones en países como Inglaterra - secciones 17-29 de la Ley de Orden Público de 1986.-, Francia – Loi Gayssot- e Irlanda - HETS folkgrupp mot- pero en todos estos países no se limitan los derechos  como pretende suceder aquí, es más que todo un stop contra el racismo y el antisemitismo; lo que se prohíbe básicamente son expresiones xenófobas y actos de violencia en nombre del horror de aquellos años, mas no la libertad de pensamiento como lo veremos más adelante.

Al parecer el problema de esta ley está en el enfoque, el supuesto: apruebe, justifique, niegue o minimice es muy general y se presta a la subjetividad del que la pueda interpretar versus del que la opina; quizás si se volviera a plantear el artículo de una forma más coherente y objetiva pueda funcionar, pero así como está establecida, dicha ley ¡NO VA!

Según mi punto de vista este proyecto de ley vulnera nuestros derechos y nada más y nada menos que los constitucionales, como por ejemplo: la libertad de expresión y la libertad de pensamiento, que además también son recogidos por la declaración universal de derechos humanos de 1948. A nadie, a ninguna persona se le puede meter presa por tener una ideología, por tener un pensamiento formado, porque se lo inculcaron o porque vivió cosas que lo llevaron a pensar de tal o cual modo, a las personas se les mete presas por incitar a la violencia, por cometer crímenes, porque en nombre de su pensamiento incitan al odio, a las armas,  pero no porque en una conversación intente defender su postura o sus ideas de una manera pacífica, es que este proyecto de ley, tal cual está redactado no nos deja margen ni siquiera para cuestionar las cosas y, lamentablemente, cuando estamos aprendiendo es necesario cuestionarlas, preguntar, ejercer la capacidad crítica.

Algunas personas dirán, pero es que no hay nada que discutir sobre este asunto, es aberrante y no hay más! Pero claro que hay que discutir, porque no todos somos educados de la misma manera, no todas las personas que habitan en el territorio del país saben que paso durante esos años de horror; me refiero a los adolescentes, a los que están aún en el colegio, que no tienen ni la más mínima idea de quien es Abimael Guzmán y mucho menos saben qué es el pensamiento Gonzalo, y ahí, estimados amigos, el culpable no es Movadef, el culpable es el Estado, que por su desinterés en la educación no ha sabido llegar a ellos, es totalmente reprochable e indignante que se haga apología en los textos escolares que el mismo gobierno reparte en la educación pública, que solo le dediquen 4 hojas al terrorismo, 4, ¿acaso Lucanarmaca, María Elena Moyano, la operación victoria, la comisión de la verdad y la reconciliación no merecen más que eso? ,  como puede ser posible que profesores ligados al terrorismo les enseñen a esos niños y jóvenes, es que ni siquiera en ese punto hay un foco de atención, ¿cómo pretenden entonces que después, esas mismas personas cuando se expresen no lo hagan de una forma equivocada? ¿A ellos también se les meterá presos?  ¿Y por qué, ah? Por la desidia del Estado en educación y por  la poca capacidad que tiene para resolver conflictos en lo político.

Sigamos con el análisis, ¿qué es lo que se lograría con esta ley? Pues nada, si no se han parado las acciones que le importan al Estado con el delito de apología mucho menos se lograra con una ley que reprime y criminaliza el pensamiento. El aspecto negativo es que lograra que todos pensemos igual debido a la imposición mas no por la educación y la verdad. Me pregunto ¿Qué pasará después, cuando suceda otra cosa que no le gusta al gobierno? ¿Otra ley? Eso es absurdo, no se puede penalizar cada aspecto de la realidad porque el Derecho Penal no cambia la realidad.

Segunda pregunta del tema. ¿Soluciona esta ley el problema?  Francamente yo creo que no, creo que lo ideal sería mejorar la educación, que eso si nos traería beneficios a todas luces; otra segunda propuesta es la que dio el destacado jurista Víctor García Toma el 29 de agosto de este año en una entrevista, él dijo: “… 5 minutos diarios en la televisión peruana con un video sobre los años del terrorismo para refrescar a los viejos y enseñar a los niños” a mi juicio es una idea genial. La ideología solo puede vencer con ideología, con fundamento, con razón, con acción civil como cuando aquellos estudiantes expulsaron de la plaza San Martin al Movadef el 13 de julio de este año; no con imposición. La prohibición no es la solución y lo diré hasta el cansancio.

Lo peor de todo, tal vez, es el hecho de que el Estado aparece preocupado por este asunto y de repente saca una ley que limita nuestras libertades y derechos, y caramba, ni siquiera lo está verdaderamente, lo vimos en el caso Villa Stein, en el de los procuradores que nos hicieron quedar como unos sonsos en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nos damos cuenta de esto también cuando no hay una versión oficial de esos años horrendos, nadie termina de ponerse de acuerdo  en cuántos fallecidos hubieron por culpa de sendero – y señores, para que lo sepan, fueron 70 mil los peruanos que perdieron la vida -  pero no hay una historia común, cada quién tiene la suya de acuerdo a como lo vivieron, donde estuvieron o como se la contaron.

Cuando se legisla sobre derechos constitucionales siempre existen dos derechos en conflicto:

1.-  Libertad de expresión, de opinión, crítica de fallos judiciales.

2.- Derecho a la verdad, a la seguridad.

Pues bien, este proyecto de ley los rebasa a todos, no es que exista un punto medio ni mucho menos; los excede.

Hay un ejemplo que está circulando por las redes sociales y que se dio en el programa de Rosa María Palacios, es el siguiente:

“En el gobierno de Fujimori se indultaron a 500 personas que habían sido sentenciadas como terroristas; si yo digo que esas personas no son culpables y más bien inocentes porque fueron sujetas de indulto, ¿podríamos ser acusados de negacionismo?  ” La respuesta fue sí.

Qué pasaría si trato de defender a una persona que creo inocente, que estoy convencida de que lo es porque al momento de ocurrir los hechos me encontraba a su lado y no vi que cometiera un delito, pero como este proyecto de ley tiende a la subjetividad y además de ello sumémosle que podría estar en el lugar equivocado en el momento equivocado, entonces esta persona es acusado de negacionismo, si lo defiendo y digo que es inocente ¿voy presa? La respuesta es, sí.  

Aquí hay cosas por reflexionar, tomen su tiempo.

Citando a  Víctor García Toma:” ¿cabe la posibilidad de expresar ideas equivocadas y hasta ideas peligrosas? Sí; entonces, en tanto no haya una incitación a la violencia, las personas tienen derecho – por más locas, tontas, esquizofrénicas y hasta absurdas que sean -  a expresar su opinión”.

El destacado penalista Julio Rodriguez dijo lo siguiente –  en una entrevista a la república el día 01-08-2012 -  “La norma tiene aspectos de inconstitucionalidad y además, tiene dentro de su lógica el castigar la minimización de este tipo de actos, lo cual tiene una enorme complejidad porque es altamente subjetivo determinar si se está minimizando o no un hecho de esa naturaleza”. Además añadió: “todos los derechos de un estado democrático tienen límites que nos ponen las propias reglas de convivencia social, pero esos límites están referidos a que mi comportamiento y mi actitud no afecten el bien jurídico de otro, pero, ¿Qué protejo cuando castigo a la persona que justifica, niega o minimiza un hecho de estos? Resulta que no hay bien jurídico que proteger, y esto, más bien, se convierte en un delito formal, un instrumento para tratar de cambiar la mentalidad de las personas y eso no es aceptable en un Estado democrático”.

Este es un llamado a la reflexión y al análisis, el Estado no puede prohibirnos pensar, criticar ni dar nuestra opinión sobre las sentencias firmes en este tipo de delitos  - los jueces son personas, también se equivocan y ¿aun equivocados tendríamos que aceptar lo que dicen? - . No toda cuestión que se nos presente como buena, necesariamente lo es.

Organizaciones No Inscritas y Comunidades Campesinas y Nativas.

ORGANIZACIÓN DE PERSONAS NO INSCRITAS: Fernández Sessarego justifico la regulación normativa de estas entidades en el C.C. DE 1984, en virtud de su expansión como fenómeno jurídico – social y al reconocer en ellas una actividad creadora, una participación social efectiva. Estas entidades realizan sus actividades como si fueran personas jurídicas. Al carecer de inscripción, no se podrá realizar el proceso de individualización que importa la persona jurídica para que la atribución se dirija a un sujeto de derecho.

ASOCIACIÓN NO INSCRITA: regula su organización interna y su administración por los acuerdos de sus miembros. Artículo 124 del C.C.

El código le reconoce capacidad procesal pudiendo comparecer en juicio representativo.

FONDO COMÚN:  conjunto de bienes constituidos por los aportes de los asociados y los bienes que adquiera la asociación no inscrita. El fondo común, en su estructura, se asemeja a la co-propiedad de mano común, propiedad colectiva o Gesamnte Hand. 

FUNDACIÓN NO INSCRITA: la no inscripción del acto constitutivo de la fundación faculta al concejo de súper vigilancia, al ministerio público o a quien tenga legítimo interés, a realizar las acciones tendientes para lograr dicha inscripción. Los administradores, en cuanto no este registrada, son responsables de la conservación de los bienes afectados y de las obligaciones contraídas.

IMPOSIBILIDAD DE INSCRIPCIÓN DEL ACTO FUNDACIONAL: los bienes de la fundación no inscrita serán afectados a otras fundaciones de finas análogos o a otra fundación, preferentemente establecida en el mismo distrito judicial.

EL COMITÉ NO INSCRITO: se rige por los acuerdos de sus miembros, la representación judicial recae en el presidente del consejo directivo, quien se encarga de la  gestión de aportes, es responsable de su conservación y de las obligaciones contraídas.

DISOLUCIÓN DEL COMITÉ NO INSCRITO: en caso de que se haya cumplido la finalidad  o no se haya podido alcanzar, el ministerio público solicita de oficio o a pedido de parte la disolución y rendición judicial de cuentas.

COMUNIDADES NATIVAS Y CAMPESINAS 

Es un grupo social integrado por campesinos andinos que comparten una identificación económica, social, cultural e histórica, dentro de un espacio territorial, desarrollando a una interacción colectiva para provecho de todos los miembros. Sus antecedentes se remontan a los ayllus.

SITUACIÓN DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS:  en el Perú, la situación de la comunidad campesina se vincula con la tenencia de la tierra. Existen 5,700.

ORGANIZACIÓN: 

 -comuneros calificados (tienen voz y voto)

-comuneros integrados ( no tienen derecho a voz ni a voto)

-comuneros hábiles.

Ley 23656, ley de comunidades campesinas.

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD: Asamblea general y directiva comunal.

PATRIMONIO DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS:  se dividen en comunales (tierra) y no comunales. Artículo 89 del C.C. Las tierras comunales de la costa pueden venderse con el acuerdo de por lo menos el 50% de los miembros calificados asistentes. Los recursos  que se encuentran en el subsuelo son propiedad del Estado.

ACTIVIDAD EMPRESARIAL DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS: empresa campesina, empresa multicomunal, participación en otras empresas.

Personas Jurídicas en el C.C.

Las personas jurídicas, colectivas, sociales o morales, son agrupaciones de personas con cierta permanencia, a las que la ley reconoce determinados atributos de la personalidad humana.

Son entidades abstractas, de existencia ideal, que se distinguen de las personas naturales por las finalidades que persiguen. 

Están basadas en la libertad que la constitución otorga para asociarse libremente. Su personalidad se desarrolla en el campo de los derechos reales, en la esfera de los bienes y patrimonio, siendo sus derechos y obligaciones diferentes e independientes de los de sus componentes.

TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA:

-          Teoría de la ficción: Sólo el hombre podía ser considerado jurídicamente como persona, mientras que el reconocimiento de la personalidad de las colectividades podía hacerse mediante una ficción creada por el derecho a través del estado, el que otorgaba la personalidad jurídica.

Savigny: El estado otorga la personalidad jurídica.

Sinibaldo: El estado reconoce la personalidad jurídica.

-          Teoría del patrimonio colectivo:  Afirma que no es procedente de la clasificación natural entre personas naturales y jurídicas, sino entre bienes de propiedad individual y colectiva; la personalidad jurídica en realidad oculta la propiedad colectiva. La persona jurídica es un mecanismo artificial creado para el uso y la gestión de la propiedad colectiva.

-          Teoría del patrimonio de afectación: También llamada teoría del patrimonio al fin o teoría del patrimonio sin sujet. Su creador fue Brinz, que criticando la teoría de la ficción,  sostiene que un patrimonio puede no solo pertenecer a una persona natural, sino a un fin determinado y que para ello no es necesario que este tenga un titular.

-          Teoría orgánica: Su autoría se atribuye a Otto Von Giercke, llamada también teoría de la realidad o antropomórfica. Se plantea en contraposición con la teoría de la ficción.  Esta teoría sostiene que la persona jurídica no es una ficción sino una realidad por lo cual el derecho no otorga más la personalidad jurídica sino que se limita a reconocer una realidad preexistente  que significan los grupos portadores de intereses propios.

-          Teoría de la institución: Su creación se atribuye a Hariou y parte del supuesto que el derecho no es un conjunto de normas, sino la manifestación del poder de autonormación de los grupos humanos socialmente constituidos, en virtud del cual se conocerá como institución a todo colectivo humano.

-          Teoría de la creación jurídica: La persona jurídica es una creación del derecho, existe desde la óptica jurídica. Esta posición es obra de la teoría normativa del derecho. Su mejor exponente fue Kelsen.

-      Teoría tridimensional: Creada por Fernández Sessarego que se inspiró en la visión tridimensional por Miguel Reale. En la persona jurídica confluyen equilibradamente tres elementos sustanciales: la conducta humana, los valores y las normas. Reduce la pluralidad a una unidad, donde los actos de aquella se imputaran a esta última.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA PERSONA JURÍDICA:

-          Pluralidad de sujetos.

-          Un fin por el cual trabajan los asociados.

-          Un patrimonio actual o potencial.

-          Intención o ánimo de los miembros de la agrupación de constituir una sola persona.

Para que nazca la persona jurídica, no solo se requiere de la reunión de aquellos elementos de hecho, además de inscripción en el registro respectivo, según señala  el artículo 77 del C.C.

CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS:

-          PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PUBLICO: tienen por finalidad la prestación de los servicios públicos o la ejecución de actividades reservadas por la ley, al Estado o a las empresas del Estado. 

   Tienen su origen en la ley, en sentido lato, ya que puede tratarse de la constitución, la ley orgánica o la ley ordinaria. Están dotadas del ius imperium que les permite dictar disposiciones de cumplimiento obligatorio.

Las personalidades jurídicas de derecho público deben diferenciarse de las de derecho privado que realizan una actividad de utilidad pública, aunque se hallen sometidos a cierto control y vigilancia del Estado por razón de dichos servicios.

-          PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO:  se constituyen mediante un negocio jurídico: la causa eficiente es la voluntad de las personas de constituir tal entidad.

EL PATRIMONIO SOCIAL:  el patrimonio es la base económica que le permite a la persona jurídica alzar sus objetivos y responder por sus propias obligaciones. Los acreedores de un socio que se ha obligado a título personal, no pueden ejecutar los activos de la persona jurídica. La insolvencia del socio no afecta el patrimonio de la persona jurídica aunque el acreedor del socio puede embargar las participaciones o acción que este posea en la entidad.

TÉRMINO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: la disolución es el inicio del proceso de extinción, la que mantendrá su capacidad para los actos y contratos que sea necesario celebrar a efectos de la liquidación. La disolución da lugar a la liquidación donde se realizan las siguientes acciones:

-          Se cobran los créditos a favor de la persona jurídica

-          Se reducen los bienes de la entidad a dinero en efectivo

-          Se hace el pago de las deudas, si es insuficiente puede ser declarada insolvente.

-          Se aplica el haber neto al destino determinado en el estatuto o la ley.

El proceso de liquidación debe ser de conocimiento general en salvaguarda de los derechos de los acreedores, para ello debe darse la debida publicidad, inscribiéndose el acuerdo en el registro público.

ASOCIACIÓN, COMITÉ Y FUNDACIÓN:

La asociación es una organización estable, de personas naturales o jurídicas, que a través de una actividad común, persigue un fin no lucrativo. Adquiere personería jurídica una vez inscrita en los registros públicos.  El órgano máximo es la junta general de asociado que se reúne en asamblea general para elegir  a la junta directiva.

CARACTERÍSTICAS: organización, finalidad no lucrativa, actividad común.

EL COMITÉ: no estaba consagrado en el C.C. de 1936, ha surgido del al necesidad del hombre. Es la organización de personas jurídicas cuya constitución no pretende el lucro. El único requisito para su constitución es un documento privado legalizado. Se gobiernan por la asamblea general y el el consejo directivo.

FUNDACIÓN: es la persona jurídica no lucrativa que se constituye sobre la base de la afectación de un bien o conjunto de bienes destinados a objetivos de interés social. Se basa en la idea de solidaridad. En la persona jurídica que se constituye por acto unilateral.